【案情】張某（男）與陳某（女）結(jié)婚后，雙方簽定了一份協(xié)議，其主要內(nèi)容為：任何一方都要潔身自好，不得發(fā)生婚外性行為，否則違約方應(yīng)向?qū)Ψ窖a(bǔ)償名譽(yù)損失費(fèi)及精神損失費(fèi)50萬元。兩年后，張某與她人發(fā)生男女關(guān)系，被陳某發(fā)現(xiàn)。不久陳某起訴離婚，主張夫妻平分財產(chǎn)的同時，要求張某按協(xié)議另補(bǔ)償某乙50萬元。

【分歧】本案在審理過程中有兩種意見：一種意見認(rèn)為，夫妻“忠誠協(xié)議”有效，因為《婚姻法》第四條已明確規(guī)定夫妻有忠實的義務(wù)，另外，《婚姻法》允許夫妻雙方可以自己約定財產(chǎn)的處理方式，擁有對財產(chǎn)的處理權(quán)。另一種意見認(rèn)為，該“忠誠協(xié)議”無效，因為夫妻相互忠實并不是強(qiáng)制性的法定義務(wù)。

【評析】筆者比較認(rèn)同第二種意見，“忠誠協(xié)議”是無效的。理由如下：

一、《中華人民共和國憲法》第三十七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。可見，人身自由是法定權(quán)利而不是約定權(quán)利。因此，通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的。與情投意合的異性自愿發(fā)生性行為，屬于人身自由權(quán)之一，是一種基本權(quán)利，高于其它權(quán)利。不能因為要保護(hù)其它權(quán)利而限制這一基本權(quán)利。任何強(qiáng)行限制這些基本權(quán)利的行為，不論其表現(xiàn)形式如何，均是違背憲法的。夫妻忠誠協(xié)議，其實就是通過一紙協(xié)議，將夫妻雙方一些基本人身權(quán)利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質(zhì)而言，是違背憲法的。違法的民事行為，是不能產(chǎn)生法律效力的。同時，人身權(quán)既然是法定權(quán)利，就只能依從法定，而不能由當(dāng)事人任意約定，亦即不能通過協(xié)議來調(diào)整。再者，從定約權(quán)的角度而言，“忠誠協(xié)議”也是無效的。因為法律允許夫妻對財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定，但并不允許通過協(xié)議來設(shè)定人身關(guān)系。適用《合同法》或《民法通則》中確認(rèn)合同是否有效的條款來判斷有關(guān)人身自由方面協(xié)議是不是有效，顯然屬于適用法律不當(dāng)。

二、《婚姻法》第四條所規(guī)定的是“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”，而非“必須忠實”。“應(yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。當(dāng)然，從有利于家庭和社會穩(wěn)定的出度出發(fā)，《婚姻法》已將嚴(yán)重違背夫妻忠誠義務(wù)對方有權(quán)請求損害賠償?shù)那樾巫髁藝?yán)格而具體的列舉，即：重婚；有配偶者與他人同居。除此之外的不忠實，是一些輕微的不忠實，屬于道德的調(diào)整范疇，不在法律的強(qiáng)制調(diào)整范圍之內(nèi)。協(xié)議所指的婚外性行為，并不在列舉之中，判定“不忠賠償”顯然擴(kuò)大了對法律的解釋。

三、夫妻忠誠協(xié)議中的補(bǔ)償并不是婚姻財產(chǎn)約定，而是一種損害賠償，不能約定，只能依法據(jù)實計算�；橐龇ㄒ泊_實規(guī)定了婚姻雙方可以對婚前婚后財產(chǎn)歸屬進(jìn)行約定，這種約定所指的財產(chǎn)，應(yīng)是具體有所指的，亦即某個或某類財產(chǎn)，其歸屬在約定時即已定到具體的某個人；夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補(bǔ)償，則是將違約者有所有權(quán)的財產(chǎn)補(bǔ)償給了對方，與夫妻約定財產(chǎn)歸屬有本質(zhì)的區(qū)別，兩者不能混為一談。

夫妻忠誠協(xié)議中所議定的補(bǔ)償，其本質(zhì)是損害賠償，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償。且不說《婚姻法》已將就賠償?shù)那樾巫髁藝?yán)格的規(guī)定，即使是擴(kuò)大了應(yīng)賠償?shù)那樾�，通過協(xié)議預(yù)先確定今后可能發(fā)生的違背協(xié)議后的損害賠償額，也是與基本法理相違背的。這是因為，損害賠償是以損害事實為基礎(chǔ)，其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先約定。損害賠償適用填補(bǔ)原則，數(shù)額上應(yīng)依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，當(dāng)事人有多大損失就賠償多大損失，而不是憑空想象。

綜上所述，夫妻簽訂的“忠誠協(xié)議”是無效的。